隨著當(dāng)代的“喪文化”、“佛系”風(fēng)潮的興起，一張1993年的《我愛我家》劇照在社交網(wǎng)絡(luò)上爆紅，照片中“二混子”季春生帶著一臉生無可戀的神態(tài)，萎靡不振地癱躺在沙發(fā)上，該劇照被網(wǎng)友制成表情包“葛優(yōu)躺”，網(wǎng)友借以此表情包自嘲自己的頹廢或相互調(diào)侃以減輕內(nèi)心壓力。
在最近知名的“葛優(yōu)躺”案件中，“藝龍旅行網(wǎng)”在其微博中使用了“葛優(yōu)躺”作為配圖，并將圖片的背景變更為床、浴室等酒店背景，演員葛優(yōu)將藝龍網(wǎng)信息技術(shù)(北京)有限公司(以下簡稱藝龍公司)訴至法院，該案經(jīng)過二審終審，最終北京市第一中級人民法院判決，藝龍公司的行為構(gòu)成對葛優(yōu)肖像權(quán)的侵害，判決藝龍公司賠禮道歉，并向葛優(yōu)賠償75000元。
該判決也讓民眾在使用表情包時產(chǎn)生疑慮，名人形象的表情包到底能不能用，如何用才不算是侵權(quán)?在此筆者將從表演形象與名人肖像的關(guān)系、名人肖像權(quán)與公眾利益的沖突以及名人肖像權(quán)核心利益三個維度解答相關(guān)公眾的疑惑。
表演形象與名人肖像的關(guān)系
我國《民法總則》第一百一十條，《民法通則》第一百條和《侵權(quán)責(zé)任法》第二條都明確規(guī)定了肖像權(quán)是應(yīng)當(dāng)被保護的法定權(quán)利，將肖像權(quán)定義為是公民對在自己的肖像上體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益所享有的人格權(quán)。
名人的肖像權(quán)之所以較普通自然人的肖像權(quán)具有更高的商業(yè)性利益是因為名人的肖像辨識度高，而這種高辨識度往往并非源于名人的體貌特征有別與常人，而是因為名人的肖像往往與其塑造的特定的形象掛鉤，這些特定形象在受眾心目中留有深刻的印象，這點在演藝明星中體現(xiàn)尤甚。
當(dāng)演藝明星表演的角色廣受好平時，表演的角色形象更成為商業(yè)主體在宣傳策劃時的寵兒，甚至有些表演形象與飾演者本人的肖像存在較大的差別，在此情況下表演的形象是否可以歸屬于飾演者的肖像范疇呢?
在六小齡童訴藍(lán)港在線(北京)科技有限公司(以下簡稱藍(lán)港公司)人格權(quán)糾紛案中，藍(lán)港公司開發(fā)的游戲作品使用了西游記孫悟空的形象，該形象酷似六小齡童扮演的孫悟空，原告六小齡童認(rèn)為藍(lán)港公司的行為侵犯了其肖像權(quán)，但藍(lán)港公司辯駁其游戲使用的是吳承恩創(chuàng)作的孫悟空形象，雖然原告也飾演過該形象，但其本人形象與孫悟空的形象相差較大，并沒有侵犯原告的肖像權(quán)。
該案的二審法院認(rèn)為，法律認(rèn)可來自個人投資和努力演繹出的形象所具有的商業(yè)上的價值，當(dāng)被他人擅自使用時，不僅僅侵犯肖像權(quán)上承載的人格尊嚴(yán)，也侵犯了權(quán)利人自己使用或者許可他人使用的財產(chǎn)上之利益。這樣不僅會降低回報，挫傷權(quán)利人積極投入和努力創(chuàng)造的動力，最終還會影響廣大公眾從中受益。所以，當(dāng)某一角色形象，能夠反映出飾演者的體貌特征并與飾演者具有一一對應(yīng)的關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)將該形象作為自然人的肖像予以保護。
具體到上述案件中，使用表情包“葛優(yōu)躺”的實際形象是“二混子”季春生，鑒于葛優(yōu)的精湛演技，將“二混子”季春生的頹廢形象塑造的深入人心，同時“二混子”季春生也能夠反映出飾演者葛優(yōu)的體貌特征，網(wǎng)友甚至將該頹廢癱坐形象貼切的形容為“葛優(yōu)躺”，更體現(xiàn)了季春生與葛優(yōu)之間一一對應(yīng)的關(guān)系，所以，表情包“葛優(yōu)躺”屬于葛優(yōu)的肖像。
名人肖像權(quán)與公眾利益的沖突
肖像權(quán)，以人格利益為核心內(nèi)容，具有不可讓渡性。就立法本意來講，對肖像權(quán)的保護，體現(xiàn)了國家和社會尊重和保障人權(quán)——人格尊嚴(yán)和人格自由。然而，對名人人身利益保護，卻應(yīng)區(qū)別于一般自然人，在面對公眾利益時應(yīng)當(dāng)采取“克減”的態(tài)度。
這是因為，與一般自然人相比，名人的人格利益容易與公眾利益產(chǎn)生沖突，特別是社會公眾的表達自由、知情權(quán)利等。當(dāng)名人的人格利益與表達自由產(chǎn)生沖突，比如在新聞報道、評論中揭露隱私、使用其肖像，就形成違法阻卻事由，不構(gòu)成侵權(quán)。
但一般自然人因其知名度低，其肖像權(quán)與公眾利益交叉過少，在公眾行使表達自由的權(quán)利時，便不能隨意使用一般自然人的肖像。
在劉翔訴《精品購物指南》案中，《精品購物指南》將劉翔在雅典奧運會上奪冠的照片作為其1 000期特刊的封面刊出，并且在這張照片下方刊登了一則中友百貨公司的購物節(jié)廣告。劉翔以其侵犯肖像權(quán)為由，將《精品購物指南》訴至法院。
一審法院認(rèn)為“《精品購物指南》使用劉翔在公共領(lǐng)域的照片屬于正常的新聞報道，不屬于侵權(quán)”。而二審法院卻認(rèn)為，千期專刊封面上的劉翔肖像與購物節(jié)廣告之間雖然不具有直接的廣告關(guān)聯(lián)，但具有一定廣告性質(zhì)的關(guān)聯(lián)性，該行為屬于對劉翔人格的商業(yè)化侵害。
筆者認(rèn)為當(dāng)公眾人物的肖像與社會的公眾的利益產(chǎn)生較大關(guān)聯(lián)時，其必須承擔(dān)比普通自然人更多的容忍義務(wù)，一些明星的肖像常常會引起公眾的興趣，這種興趣也屬于一種公眾的利益，新聞媒體在報道新聞時，刊載明星在公共場合的肖像以滿足公眾興趣或進一步了解新聞內(nèi)容，未經(jīng)肖像權(quán)人的許可，不構(gòu)成對本人肖像權(quán)的侵害。
就“葛優(yōu)躺”表情包而言，基于社交網(wǎng)絡(luò)時代，表達越來越符號化，葛優(yōu)躺已經(jīng)不僅僅只是93年的一張劇照，更是一種對“頹廢”狀態(tài)的符號化表達，當(dāng)人們在使用“葛優(yōu)躺”表情包以表示“頹廢”狀態(tài)時，并沒有對葛優(yōu)本人產(chǎn)生任何的抨擊，丑化影響，葛優(yōu)躺已經(jīng)與公眾的表達建立極大的關(guān)聯(lián)性，這種表達也是一種公眾利益，當(dāng)公眾的表達利益與葛優(yōu)的肖像權(quán)相沖突時，就需要采取“克減”的態(tài)度，不能因尊重個人的人格利益而舍棄大眾的利益。
名人肖像權(quán)利益核心乃商業(yè)價值
肖像權(quán)作為公民外貌形象體現(xiàn)在物質(zhì)載體之上的這一特點，使他還具有物的某些基本特征的實在客體性質(zhì)，具有一定的財產(chǎn)價值。名人與普通自然人的區(qū)別在于其知名度高，而較高的知名度為其肖像權(quán)帶來可觀的財產(chǎn)商業(yè)價值，對名人肖像權(quán)商業(yè)利益保護應(yīng)采取“加強”的態(tài)度，究其保護的內(nèi)在動因是為了防止不正當(dāng)競爭。
但我國《民法通則》第一百條規(guī)定沒有區(qū)分不同主體的肖像權(quán)權(quán)利邊界，統(tǒng)一規(guī)定公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意，不得以營利為目的使用公民的肖像。
以營利為目的使用一般理解為商業(yè)性使用，通常認(rèn)為，非商業(yè)使用構(gòu)成合理使用的可能性更大，但是并非任何商業(yè)使用均不構(gòu)成合理使用，尤其是當(dāng)代靠流量評估價值的時代，瀏覽量越高，商業(yè)價值性越大。
名人作為公眾人物，其肖像包括其飾演形象必然大量出現(xiàn)在自媒體發(fā)表的文章中，以豐富讀者的感官，增加瀏覽量。從這個角度看，自媒體未經(jīng)本人同意使用肖像的行為似乎屬于商業(yè)行為，應(yīng)定性為以營利為目的使用。
這種標(biāo)準(zhǔn)對普通自然人而言，是適當(dāng)?shù)?，正如上文所述，普通自然人的肖像?quán)更多體現(xiàn)其人格利益，未經(jīng)本人許可將其肖像發(fā)表在自媒體文章中，傷害了普通自然人的人格尊嚴(yán)和精神利益。
但是，對名人而言，保護肖像權(quán)的核心是保護肖像權(quán)的商業(yè)性利益，肖像權(quán)的商業(yè)性利益內(nèi)核是建立商品，服務(wù)或者企業(yè)與名人之間的聯(lián)系，利用名人效應(yīng)提升商品服務(wù)的知名度。也就是說，當(dāng)使用名人肖像時，并未建立或引起公眾誤認(rèn)為商品與服務(wù)與名人之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，就沒有利用名人肖像權(quán)的財產(chǎn)價值。
故，在自媒體發(fā)表的文章中，其配以名人肖像圖僅僅是評論性的，解釋性的或者展示性的而非建立商品或服務(wù)與之關(guān)聯(lián)的行為，都應(yīng)屬于合理使用的范疇。
同時，名人肖像權(quán)人格利益保護雖采取“克減”態(tài)度，并不意味著名人肖像權(quán)的人格利益不受保護，在使用名人肖像時，應(yīng)當(dāng)以尊重肖像人物的形象為前提，不能惡意的丑化他人人格，詆毀他人形象，否則構(gòu)成侵犯肖像人的肖像權(quán)。
就“葛優(yōu)躺”表情包而言，在社交平臺上的使用多為搞笑、放松與自我調(diào)侃，并沒有利用葛優(yōu)的肖像權(quán)的商業(yè)利益。同樣，一些自媒體發(fā)表的文章，在使用“葛優(yōu)躺”表情包時，并非利用名人效應(yīng)來宣傳商品或服務(wù)，可以被視為合理使用范疇。但在葛優(yōu)訴藝龍案中，藝龍的微博確實是將葛優(yōu)的形象與其服務(wù)建立了一定的關(guān)聯(lián)，侵犯了葛優(yōu)的肖像權(quán)。
名人的表演形象雖然不同于其本人肖像，但當(dāng)表演形象能夠反映出飾演者的體貌特征并與飾演者具有一一對應(yīng)的關(guān)系時，該表演形象要納入名人的肖像權(quán)保護范疇;名人相對于普通自然人而言，其肖像權(quán)必然與公眾利益的交叉更多，此時，名人對公眾使用其肖像從人格利益的保護上要承擔(dān)更多的容忍義務(wù)，但名人肖像權(quán)的商業(yè)利益卻強于一般自然人。公眾在使用名人肖像時，要在合理的使用的范疇之內(nèi)，不能既要利益又要免責(zé)。
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